因此，这里的依法应理解为不违法，只要法律没有禁止性规定，即可利用，但须注意： 第一，这种利用不具有专属性和排他性，不能为个体所独占。

[5]而有的学者则相反，认为国家虽然不能成为基本权利的主体，但国家机构却可以。但这并不必然否认在具体法律适用时考量宪法规范，也就是所谓的合宪性解释(Verfassungskonforme Auslegung)，[22]合宪性解释作为法律解释之原则，在现代社会中已不可避免，据此，宪法对具体部门法拥有了更广泛的辐射影响。

[36]而后者则是一种行政法上对物的支配权，也就是一种公法上的支配权，其持续对私法上的财产权产生负担，因此是一种有限的物权。[3]柳经纬：《我家住在小河边》，载《法学家茶座》第19辑，山东人民出版社2008年版。但德国学界对于公物的通说却认为，公物不限于私法上所界定之有体物，而是较民法之物更为广泛，包括由土地所有人所支配领域以外的空间(Luftraum)、同温层、开放的海洋以及电流等物。并且国家凭借其政治上的优势导致市场竞争的异化以及经济系统自主性的受损，进而形成新的市场垄断，将国家所有与私有财产权结合而成国家所有权反而会间接起到推波助澜作用。但从《矿产资源法》的整体来看，规制的是对矿产资源的勘探、开采，也就是探矿权和采矿权的问题，因此可以推断宪法中包含于自然资源中的矿藏应是整体性的资源，具有规模经营的效应，应将矿石与矿藏区别开来，就像金矿属于国家，而金子可以属于个人，森林属于国家，乌木也可属于个人一样，从这个角度来说，狗头金就不应属于国家所有的矿藏，而应纳入到私法体系的无主物加以讨论(根据《民法通则》《物权法》相应规定，同样不能纳入到埋藏物隐藏物的类型中)。

[26]在准公共物品中，俱乐部物品(Club goods)通常是私人所有而具有公共属性，如私有公园等，俱乐部物品最早由布坎南提出，[27]为了弥补纯粹私人物品与纯粹公共物品之间的差距，俱乐部物品具有一定的排他性，但弱于纯粹私人物品而强于纯粹公共物品，在德国与之相类似的概念则是私有公物。从乌木案和风光立法案这两个案件中，可发现围绕国家所有存在的争议是：1)国家所有条款建构的是国家排斥私人侵害的请求权(宪法上公共财产的范畴)，还是国家排斥国家公权力侵害的请求权(宪法上的国家所有权)？2)国家所有之财产是否绝对排斥私人使用，这是河中取水的难题。但是，有一点恐怕是明确的，即：应当制定法规的事项，不能制定规章，这是人大及其常委会发挥主导作用的重要体现。

地方性法规与政府规章的权限界分，看似立法权限划分的一个环节，实则是衡量国家治理体系和治理能力现代化的重要标志。实际上，在地方立法的初期，由于立法经验不足，确实曾经将先规章、后法规，作为检验法规立法条件是否成熟的标准。因为根据立法法的新规定，凡属此类事项，政府没有法律、行政法规、地方性法规依据的，一律不得制定规章，即使行政管理有迫切需要，没有法定依据，也不得制定规章。此外，除去全国人大及其常委会的专属立法权，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，地方根据具体情况和实际需要，可以先制定法规，但在法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效。

7、根据法律、法规的规定，规章有权予以规定的事项。就拿上海来说，这个城市已经制定了漕河泾经济技术开发区条例，外高桥保税区条例等法规，按照这些法规的规定，外高桥等都有管委会，制定地方性法规是可以的，但漕河泾开发区没有设立管委会，只有一个开发公司，市人大常委会曾有不少委员提出，这个条例的主体内容完全是计划经济时期的产物，绝大多数内容都不适应经济发展的现实需要，建议予以废除，或者制定一个规章来替代。

当然，以上所述六项共享范围，不应当是地方性法规和政府规章权限界分的常态，而应当是例外情形，即：法规与规章的制定，首先应当按照前述两者各自的权限进行，应当制定法规的，规章通常不得规定，只有在应当制定法规而又难以制定法规的情形下，才可以制定规章。本文载《中国法律评论》2015年第4期 进入 刘松山 的专栏 进入专题： 地方性法规 政府规章权限 。[3]由草案的这个规定可以推理出，地方政府规章在权限上与国务院部门规章存在重要区别，因为对部门规章的这些限制性规定，并没有适用于地方政府规章。地方性法规制定的周期较长，但在地方治理的过程中，有不少事项急需采取措施，如果都等制定法规予以规范，时间来不及。

所以，总体上看，在地方人大及其常委会与同级政府之间，除了职权法定的情形之外，不存在一个只能由政府制定规章而人大及其常委会不得制定法规的事项，这是由人民代表大会制度的性质决定的。3、为保证法律、行政法规以及上位阶地方性法规的执行，相关法律、法规没有对立法权限做出明确界分的，地方性法规与政府规章就存在共享的范围。总之，地方组织法的这些规定，使人很难准确地把握，哪些事项应当制定法规，哪些事项应当制定规章。从上面的分类可以大体做这样的总结：本行政区域内涉及全局性、根本性的重大事项，应当制定地方性法规。

这类立法的事项，既可以由法规解决，必要时也可以由规章先予规定。由于我们进行法治建设的时间较短，历史上看，是有不少规章损害了相对人权利，但法规损害相对人权利的情况也不少见。

比如，涉及行政机关工作人员培训、考核和奖惩类的事项，就属于规章调整的范围。再比如，像公园景点管理一类的事项，应当由政府以规章予以规范，但是，如果因为规章的不完善，致使这些场所出现类似大规模踩踏导致重大人员伤亡的公共事件，人大及其常委会也完全可以撤销政府的有关规章，自己制定地方性法规予以规范。

三是，依法治国事业还处于起步阶段，立法的制度不甚健全，立法的经验不够成熟，应当允许政府规章与地方性法规有共享的空间。规章是由实行首长负责制的政府制定的，但只要政府以公平正义为准则，切实注意保护相对人权利，其制定的规章即使对减损相对人权利的事项做了规定，保护相对人权利的功能也未必亚于法规。[8]参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，新华网2014年10月29日。实践中，法律、行政法规和上位阶地方性法规规范的不少事项，需要进一步具体化，以增强操作性。比如，对经济特区和自贸区的立法授权即属于这一范围。所以，从本地方的具体情况和实际需要出发，应当成为界分地方性法规和规章的权限的重要原则。

除了上述原则外，本文认为，界分地方性法规和政府规章的权限，还应当注意提高工作效率。法规、规章的标准不清楚，要立法，特别是要制定法规，领导就有很大的发言权，这导致谁能影响领导，他的事项就容易立项。

什么事项应当制定地方性法规，什么事项应当制定政府规章，所反映的不仅是一个立法权限划分的技术问题，更是一个地方权力机关能不能在制定地方规则的活动中处于核心地位，发挥主导作用，以保证地方人民当家作主的重要问题。这个问题各地都不同程度地存在。

针对人大和政府的立法体制，四中全会决定还提出，要健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制，发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用，明确立法权力边界，从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义法律化。（三）法规与规章的共享事项 当然，上述关于地方性法规与政府规章的权限界分，是大体的划分，而不是绝对的，也不宜绝对化。

二是，列举事项后面的一个等字，实际又表明，除了三个事项外，规章也可以对其他方面的事项予以规定，如此一来，在设区的市这一级，法规与规章的权限不就重合了吗? 由此值得进一步思考的是，设区的市在法规与规章的权限方面，与直辖市有明显的区别，但这个区别的依据是什么？实际上，现在一些省会市即设区的市，人口规模可能会接近直辖市，在经济社会发展的其他方面与直辖市也没有本质的区别，为什么它们的法规规章的权限要有如此特别的规定呢？而一些设区的市不仅有城市，也有广阔的农村（与重庆市这样具有广阔农村的直辖市也没有明显区别），将它们的法规规章的权限又与省、自治区做如此明显的区别，依据又是什么呢？ [1]河北省人大常委会研究室：《地方性法规与政府规章立法权限研究》，《人大研究》2007年第3期。如果出现了特殊情况，人大及其常委会对政府制定规章失去信任，认为必须制定法规，这时候，它可以向授权政府制定规章的相关法律、行政法规、上位阶地方性法规的制定机关报告，并取得该机关的转授权，方可制定地方性法规。4、如何看待地方政府规章上升为地方性法规？ 实践中，有一种认识倾向：规章不够权威，不够稳定，只有上升为法规才保险。这一认识并不全面，地方性法规也可以对行政法规做具体化规定。

提出法规与规章的共享空间，主要基于以下四个原因：一是，这个问题与上述符合具体情况和实际需要也有密切关系。五、值得进一步讨论的几个问题 1、如何对地方性法规与政府规章进行科学定位？ 如本文开始所言，长期以来，我们形成了一种固化思维，认为地方性法规比政府规章地位高，所以各方都愿意制定法规，甚至把本应制定规章的东西也拿来制定法规。

将减损相对人权利与规章等同起来，认为规章只要作出减损相对人权利的规定，其公正性就得不到保障。因为即使出现了不适当的情况，同级人大常委会还可以依法撤销规章。

6、在本行政区域内限制公民权利，增加公民义务，要求全体公民一体遵守的事项，应当制定地方性法规。这是一个没有引起讨论和注意又特别应当引起重视的问题。

这个问题在新修改的立法法中解决了。4、涉及行政管理活动中局部性、应时性的事项，可以制定规定规章。比如，行政处罚法、行政许可法、行政强制法对政府规章有权规定的处罚、许可和强制等事项，都做了范围和幅度的具体规定，政府规章可以对这些事项做出规定。理论研究的不充分直接影响了实践中对这一问题的认知与解决。

每一个地方的立法事项涉及的问题都有自身的特殊性、复杂性，有些事项很难绝对地说应当制定法规或者应当制定规章，一个事项，在一个地方可能应当制定法规，但在另一个地方可能制定规章就可以了。[2]彭真：《论新时期的社会主义民主法制建设》，中央文献出版社1997年版，第4页。

以上海市人大来说，一年能够审议的法规数量就十二、三个，但是，希望制定法规的部门和事项却远远超过这个数字。2015年3月，十二届全国人大三次会议通过的修改立法法的决定，在延续上述全国人大征求意见稿和法律委员会修改稿的基础上，对地方性法规与政府规章的权限做了尘埃落定的规定。

11、按照国民经济结构中的行业分类，涉及行业发展的基本框架、指导思想和基本目标的事项，应当制定地方性法规。基于以上原因，我们倾向于以理性、务实的态度看待法规、规章的权限界分，觉得两者之间，可以存在以下共享的范围： 1、在执行宪法的某些规定方面，既可以制定法规，也可以制定规章。